Revista Tamma Dalama: PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE INVERSIONES (Parte 1)

 

 

 

UNIVERSIDAD AUTÒNOMA METROPOLITANA-A

 

 

CIUDAD DE MÉXICO, A NOVIEMBRE 2016.

 

 

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE INVERSIONES

 

 

ERNESTO NAVARRO GUZMÁN

PROFESOR INVESTIGADOR

DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN

DIVISIÓN DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

 

OSCAR CUÉLLAR SAAVEDRA

PROFESOR INVESTIGADOR

DEPARTAMENTO DE SOCIOLOGÍA

DIVISIÓN DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

 

                       

 

INDICE.

 

INTRODUCCIÒN,

 

ESFUERZOS DE ORGANIZACIÓN.

 

INSTITUCIONALIDAD MEDIO AMBIENTAL DEL NAFTA.

 

LA NORMATIVIDAD MEDIO AMBIENTAL DE LOS PAÍSES DEL NAFTA.

 

EL CAPITULO XI Y MEDIO AMBIENTE.

 

DESCRIPCIÓN DEL CAPÍTULO XI DEL NAFTA.

 

PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SEGÚN LAS NORMAS DEL CIADI.

 

INTERPRETACIONES COMUNES DE SU JURISPRUDENCIA.

 

CONSECUENCIAS AMBIENTALES DEL CAPÍTULO XI.

 

EL CAPÍTULO XI Y EL ESTANCAMIENTO DE LA REGULACIÓN AMBIENTAL.

 

NEGACIÓN DEL PRINCIPIO QUIEN CONTAMINA PAGA.

 

CONCLUSIONES.

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 

                

 

             MEDIO AMBIENTE Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES.

                                      

                                     Ernesto Navarro Guzmán[1]

                                         México D.F. junio 2011.

 

INTRODUCCIÓN.

 

Quizás el aspecto más trascendente que expone la realidad, en cuanto al medio ambiente, es lo que refleja la lógica de la ganancia, del crecimiento sin fin, y la racionalidad necesariamente de corto plazo del mercado, que imponen las transacciones comerciales y que conducen con frecuencia a una utilización depredadora del factor productivo como lo son los recursos naturales, así como a una asignación de ello en que se prefieren estos propósitos antes que la protección y reposición de tales recursos o la defensa del medio ambiente. La opción alternativa se sitúa así en el plano de una decisión social fundamental, como por ejemplo, respecto del grado en que se está dispuesto a reducir las posibilidades inmediatas de producción contaminante, o la disposición de activos financieros en favor de asegurar para el futuro la continuidad del desarrollo y la defensa de la calidad de la vida en el planeta.

 

Aún más, ni siquiera se trata hoy día de una previsión sobre riesgos potenciales, sino de daños y perjuicios ya presentes, como se ha señalado, en planos muy diversos. Entre ellos, el que los índices de contaminación han alcanzado niveles alarmantes en la mayoría de los centros urbanos y áreas rurales de América Latina y el mundo en general, y mas recientemente el sobre calentamiento del planeta tierra con resultados todavía impredecibles pero reales.

 

En el mismo ámbito de consideraciones, el Centro de las Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales denunciaron que: “con el crecimiento de las inversiones  internacionales, las empresas transnacionales han venido a desempeñar un papel fundamental en la producción mundial y en el desarrollo de nuevos productos, tecnologías y nuevos mercados. Al internacionalizarse la producción, se han difundido rápidamente los beneficios que ofrecen las nuevas tecnologías. Sin embargo, al mismo tiempo se han multiplicado los riesgos que entraña al medio ambiente, para la salud y la seguridad ciudadana, y se está amenazando la base de recursos naturales de la que depende la producción”.

 

Sin duda que, directa o indirectamente, la preservación del ambiente reclama la asignación de acerbos para ese propósito, y de una cuota creciente de recursos financieros. Incluido para la investigación sobre sustitutos de productos contaminantes, como sucede con la creciente exigencia de desarrollar fuentes más limpias de energía, frente a la comprobación de que el uso de combustibles fósiles derivados del petróleo o del carbón es responsable principal de la contaminación atmosférica y del sobre calentamiento del planeta.

 

De igual manera, la dimensión macroeconómica que ha llegado a asumir este orden de consideraciones obliga a reconocerla como un factor que no puede dejar de tenerse en cuenta en las propias mediciones estadísticas sobre los resultados del funcionamiento del sistema económico. La afirmación de que la explotación actual e ilimitada de los recursos naturales de un país o región en nombre del crecimiento o desarrollo económico presente puede significar la pobreza en el futuro se ha extendido, y en este sentido organismos como el mismo Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y la Organización de las Naciones Unidas han concebido la idea de un Sistema de Cuentas Nacionales que contabilice los cambios que sobre los recursos se registran como consecuencia de la actividad económica”[2]. Se proponen así los conceptos de Producto Interno Ecológicamente Ajustado y de Ingreso Neto Ecológicamente Ajustado, así como el de “capital natural”, que incluya la reserva de agua de un país, el suelo, el aire, los recursos no renovables y el campo, y que se tenga en cuenta en la medición del producto, del consumo de ese capital. Sobre ello se trabaja quizá no con la celeridad que requiere la dimensión del problema medioambiental pero se trabaja[3].

 

La interrogante que de todos modos queda abierta es cómo y en qué grado estos reconocimientos se tienen efectivamente en cuenta por parte de los agentes económicos y políticos, que toman las decisiones, particularmente en un contexto general de privatización y de imperio del mercado. .

 

Es en este ambiente que se trata de explorar la institucionalidad y la normatividad que se generado, no obstante, para normar de una u otra forma, el estilo de desarrollo y los flujos de recursos que transitan por el planeta y que se asumen como responsables de los deterioros que van ocasionando en el mismo. 

 

ESFUERZOS DE ORGANIZACIÓN.

 

Siguiendo con estas preocupaciones, se advierte que los procesos que han dado lugar a estos dramáticos hechos medio ambientales llevan a constatar que las tendencias arrancan a partir del término de la segunda guerra mundial, cuando los sistemas de relaciones económicas internacionales han buscado disponer de una estructura institucional y organizacional que permita a la economía de los países, con sistema capitalista, alcanzar un mayor grado de desarrollo mediante el acento en el crecimiento económico. Este esfuerzo, ha descansado principalmente en la idea de que el libre comercio puede y es la mejor alternativa posible para lograr un mayor crecimiento. Propuesta que se posesiona en la década de los años setenta.  Estas razones llevan a concluir que la finalidad buscada por dichos esfuerzos es inducir el desarrollo del libre comercio, local, nacional e internacional, estimulando el libre flujo de mercancías y servicios entre los distintos países y minimizando las trabas a los intercambios internacionales.

 

En este orden de cosas, cuando se propone en su momento, el sistema internacional que debía regir la postguerra, se diseñan tres ámbitos fundamentales de acción, cada uno de los cuales debía generar una organización destinada a llevar a cabo: primero, en el ámbito financiero, el Fondo Monetario Internacional (FMI); segundo, en el campo del desarrollo, el Banco Mundial (BM); y tercero, en el área del comercio internacional, la Organización Mundial de Comercio (OMC), la cual, a diferencia de las dos primeras organizaciones, nunca llegó a ser ratificada sino hasta más tarde. Sin embargo para cubrir el vacío dejado por la no ratificación de la OMC, en el año 1947 en la ciudad de Ginebra, 23 países se reunieron en una ronda de negociaciones para reducir aranceles. De estas negociaciones nació el Acuerdo General de Sobre Aranceles y Comercio (GATT), el cual estableció los principios de comercio internacional a los cuales adhirieron otros países, los cuales fueron dotando, a la organización, de una insipiente estructura organizacional para dar base a tal acuerdo[4].

 

En los hechos, el GATT tenía como propósito el logro de acuerdos entre países,  mutuamente ventajosos y dirigidos a la reducción de aranceles y otras barreras al comercio, así como la eliminación del tratamiento discriminatorio en el comercio internacional. Para conseguir este propósito el acuerdo se basa en la concesión recíproca por parte de sus miembros de la “cláusula de la nación más favorecida” lo que se traduce en que los distintos países se obligan a extender, a todos los firmantes del acuerdo, cualquier concesión comercial efectuada a los demás países miembros del tratado. Este sistema de preferencias comerciales es de enorme importancia por cuanto se transformará en “cláusula de estilo”, en todo tratado de libre comercio en el ámbito de las relaciones internacionales.

La evolución de tales relaciones llega a que, luego de múltiples rondas de negociaciones destinadas a perfeccionar el acuerdo del GATT, en el año 1994 en Marrakech, 125 países firman el acuerdo que crea la Organización Mundial de Comercio (OMC), la cual substituye al GATT a partir de 1995, y que además de incluir los propósitos del GATT, tiene como tarea a cumplir, el constituir “un foro en el que se plasme un procedimiento de resolución de disputas”, efectivo y con mecanismos y plazos precisos, cuyas resoluciones sean respetadas y cumplidas por sus integrantes[5].

 

Por otra parte, considerando que el objetivo principal del GATT era proteger al libre comercio, en el artículo XXIV de su normatividad, admitía la creación de acuerdos regionales y uniones aduaneras bajo la filosofía de que "avanzar parcialmente  hacia el libre comercio, era mejor que no avanzar" en lo absoluto. En consecuencia, se crean asociaciones de carácter regional como la Unión Europea (UE), la Asia-Pacific Economic Cooperation (APEC), el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), y el North American Free Trade (NAFTA), cuyos propósitos son esencialmente el de conducir los procesos económicos hacia la ampliación de los mercados, y con ello mejorar la situación económica de los países miembros, en el entendido de que el libre comercio promete favorecer, a todas las partes involucradas, con un incremento en su bienestar económico.

 

Se debe reconocer que la propuesta de la bondad del libre comercio, es una postura que presenta un relevante consenso desde el punto de vista de la doctrina económica[6] y de sectores económicos favorecidos, pero no obstante existe también un importante sector social de detractores de tales propuestas de libre mercado, de las más diversas tendencias. Esto, va desplazándose desde opositores propiamente de los postulados teóricos, a movimientos ambientalistas, anarquistas, personalidades, intelectuales y libres pensadores, militantes de organizaciones de derecha, de centro e izquierda, etc. Ahora, si bien es cierto que la economía en un contexto de libre comercio crece a mayor velocidad que en sistemas económicos de estilo proteccionista[7], no es menos cierto que la realización del modelo expresado en el también llamado “desarrollo exportador” conlleva riesgos, costos y realidades, de índole cultural, social y medio ambiental  de incalculables consecuencias, quizás no evaluables en toda su magnitud e intensidad todavía.

 

Desde el punto de vista del medio ambiente la preocupación asociada al fenómeno “integración económica” se sostiene principalmente en dos propuestas: primera, en mecanismos legales diseñados para permitir la impugnación de barreras al comercio basadas en criterios ambientales, y segundo; la posibilidad de que los países consideren relajar sus estándares ambientales con miras a captar mayores flujos de inversión[8]. Sin embargo  sobre esto último se debe señalar que la mayoría de los tratados de integración económica contienen normas en virtud de las cuales se insta a las partes a no rebajar sus estándares ambientales[9]. Esto puede deberse a dos posibles razones: por una parte, un genuino interés en la conservación del patrimonio ambiental, y por otra, el evitar que a partir de deficientes normas medio ambientales se deriven ventajas no competitivas para una de las partes. Por ejemplo, en el caso específico de los Tratados de Chile con Canadá y EEUU y el NAFTA mismo –siguiendo la tendencia de tratar separadamente los temas comerciales y medio ambientales— existe un acuerdo complementario en materia medio ambiental, en el cual se crea una Comisión de Cooperación Ambiental (CCA), y se establece un sistema de resolución de controversias para dichas materias[10]. Se debe señalar además que, existen diversos mecanismos de impugnación en los distintos tratados. El sistema del GATT/OMC, que consiste en la organización y realización de paneles en los cuales los Estados en disputa, solucionan sus controversias a través de dictamen de paneles binacionales.

 

INSTITUCIONALIDAD MEDIO AMBIENTAL DEL NAFTA.

 

Respecto del primer punto de vista, puede señalarse que el NAFTA contiene al menos tres instancias de influencia sobre temas relacionados con el medio ambiente. En primer lugar, este crea una institución denominada Comisión para la Cooperación Ambiental (CCA), la cual cumple un importante rol en cuanto a políticas ambientales de los países que forman parte. En segundo lugar, el NAFTA contiene un acuerdo paralelo y dependiente sobre materias medio ambientales denominado North Agreement on Environmental Cooperation (NAAEC), el cual establece un procedimiento de resolución de controversias relacionado con materias medio ambientales. En tercer lugar, el NAAEC establece un rol más significativo de las organizaciones no gubernamentales en las discusiones relacionadas con el medio ambiente[11]

 

La Comisión para la Cooperación Ambiental es un foro que, como su nombre lo señala, pretende implementar una extensa gama de objetivos establecidos en el NAAEC y discutir materias ambientales de interés común a las partes del tratado. Esta, además de constituir una instancia de discusión de materias medio ambientales cumple un rol casi jurisdiccional, al revisar acciones de particulares referentes a la obligatoriedad de regulaciones medio ambientales e implementando paneles arbitrales para resolver disputas entre las partes concernientes a materias específicas relacionadas con el comercio entre Estados y la falla de estos en la efectiva implementación de leyes y reglamentaciones en materia medio ambiental.

 

Esta Comisión está constituida por un Consejo de Ministros, una Secretaría encabezada por un Director Ejecutivo y un Comité Público de Asesores Adjuntos. El Consejo está compuesto por los Ministros del Medio Ambiente de cada una de las partes y es el órgano ejecutivo de la Comisión de Cooperación Ambiental. El Consejo supervisa y desarrolla recomendaciones para la implementación y perfeccionamiento del NAAEC. Este cuerpo es responsable de la dirección de la Secretaría, conduciendo programas de cooperación, desarrollando  recomendaciones orientadas a temas ecológicos y asumiendo cualquier problemática medio ambiental derivada del comercio que pueda suscitarse entre los Estados parte en relación a la aplicación del NAAEC. El Consejo de la CCA debe reunirse, al menos una vez al año para sesionar ordinariamente, lo cual no obsta a que se reúna a solicitud de una de las partes.

 

La Secretaría, encabezada por un Director Ejecutivo, está compuesta por aproximadamente treinta profesionales de distintas disciplinas, los cuales son seleccionados en partes iguales por cada uno de los tres países. Esta es la encargada de apoyar técnica y administrativamente las operaciones del Consejo y de cualquier otro comité que haya sido creado por este. La Secretaría es la responsable de recibir y tramitar las acciones interpuestas por particulares referentes al incumplimiento de alguna de las partes del tratado en el efectivo sancionamiento de sus leyes y regulaciones ambientales. Adicionalmente, la Secretaría administra el Fondo Norteamericano para la Cooperación Ambiental, el cual está destinado  a la asistencia financiera de comunidades y organizaciones no gubernamentales que realizan proyectos que apoyan el trabajo de la CCA y promueven el desarrollo sustentable.

 

Por su parte, el Comité de Asesores Adjuntos está compuesto por quince ciudadanos, cinco de cada país, los cuales representan una amplia gama de intereses. Este Comité es la puerta de entrada del público en general a las actuaciones de la CCA. También debe aconsejar al Consejo en cualquier materia comprendida dentro de los objetivos del NAAEC[12].

 

El NAAEC, organizado institucionalmente según la estructura anteriormente descrita, consta de un Preámbulo, siete partes principales, –las cuales se dividen en secciones y estas a su vez en artículos—y cinco anexos[13].

Los objetivos de este tratado son: promover la protección y mejoramiento del medio ambiente en los territorios de las partes para el bienestar de las actuales y futuras generaciones; promover el desarrollo sustentable basado en la cooperación y apoyo mutuo a las políticas económicas y ambientales; aumentar la cooperación entre las partes para mejorar la conservación, protección y mejoramiento del medio ambiente incluyendo la flora y fauna; contribuir al cumplimiento de las metas y objetivos ambientales del NAFTA; evitar la creación de distorsiones o nuevas barreras al comercio; reforzar la cooperación en el desarrollo y mejoramiento de leyes, regulaciones, procedimientos, políticas y prácticas en materia ambiental; mejorar el cumplimiento y sanción de las leyes ambientales y sus regulaciones; promover la transparencia y participación pública en el desarrollo de leyes, regulaciones y políticas ambientales; promover medidas ambientales efectivas y eficientes desde el punto de vista económico y promover políticas y prácticas destinadas a la prevención de la polución.

 

Para lograr el cumplimiento de estos objetivos, los estados parte se comprometen, respecto de su territorio, a preparar  difundir periódicamente reportes acerca del estado del medio ambiente; desarrollar y revisar las medidas de emergencia ambiental; promover la educación en relación a ternas ambientales, incluido el derecho ambiental; desarrollar la investigación científica y tecnológica respecto a problemas ambientales; medir apropiadamente los impactos ambientales y promover instrumentos económicos para una eficiente consecución de objetivos relacionados con el medio ambiente.

 

Las partes deben implementar en sus ordenamientos jurídicos las recomendaciones desarrolladas por el Consejo a este respecto. Queda prohibido a cualquiera de las partes del Tratado exportar pesticidas o substancias tóxicas cuyo uso no esté permitido dentro del territorio de la parte exportadora. Una vez que una de las partes haya decidido prohibir alguna de estas substancias, deberá notificar a los demás estados partes la medida adoptada, ya sea directamente o por intermedio de una organización internacional. Cada parte es libre de establecer sus propios estándares, prioridades y políticas ambientales, sin embargo estos deben proveer un correcto nivel de protección al medio ambiente y deben procurar su continuo mejoramiento. Además de estas medidas las partes se comprometen a dotar a las instituciones encargadas de la fiscalización de las regulaciones ambientales de los recursos necesarios para el cabal cumplimiento de sus funciones.

 

LA NORMATIVIDAD MEDIO AMBIENTAL DE LOS PAÍSES DEL NAFTA.

 

Respecto de las consecuencias ambientales de la aplicación misma del Tratado puede señalarse que los principales reparos por parte de quienes se oponían a la celebración del NAFTA no apuntaban al texto mismo del acuerdo[14], sino que radicaban en el hecho de que existen dos fenómenos acompañados a los procesos de liberación comercial que pueden presionar “a la baja” los estándares ambientales. Por una parte, la posibilidad que a través de mecanismo legales destinados a impedir barreras técnicas al comercio se impugnen regulaciones técnicas ambientales deseables y por otra parte, el temor de que los capitales emigren desde lugares en los cuales deben internalizar los costos ambientales de producción hacia lugares en los cuales las regulaciones son más flexibles y no obligan a la total internalización de los costos relacionados con el medio ambiente[15]. Esto llevaría a la creación de especies de paraísos de la contaminación en virtud de los cuales ciertos países se especializarían en la recepción de industrias contaminantes, con el consiguiente deterioro del patrimonio ambiental de dichos países. A su vez, esto implicaría que estos mismo países compitieran en forma desleal con aquellos países en que sí se internalizan dichos costos, configurándose así  el denominado “dumping ambiental o ecológico”.

 

De ser los costos asociados al medio ambiente determinantes en la producción industrial, esto obligaría a las empresas productoras de los países en que sí internalizan los costos ambientales a cerrar su industria o trasladarse hacia aquellos países con regulaciones más laxas para poder competir de manera apropiada con aquellas industrias que no internalizan dichos costos. Esta situación llevaría, nuevamente, a la especificación por parte de ciertos países en producción de industrias contaminantes. De ser esto efectivo se tiene un doble problema: uno de carácter ambiental y otro de carácter económico. La interrogante ante estas dos vertientes del problema radica en determinar si deben o no tratarse conjuntamente y si para atacar un problema de carácter ambiental deben tomarse medidas de carácter económico[16] o viceversa.

 

La mayoría de los estudios empíricos a este respecto, aunque no unánimes, señalan que la aplicación de normas ambientales más estrictas no influye negativamente en las ventajas comparativas ni en la competitividad internacional. Por ello, los países con niveles de protección relativamente altos no necesitan preocuparse de que sus sectores regulados pierdan considerablemente su competitividad internacional[17]. Las razones de estos resultados pueden encontrase en el hecho de que generalmente no son los productores quienes pagan los costos de la regulación, sino que son los Estados los que corren con la mayoría de los costos originados por dicha normativa. Por otra parte, normas ambientales más estrictas pueden afectar positivamente la productividad de ciertos factores no renovables o renovables en que una sobreexplotación pudiera incidir negativamente en el largo plazo. Asimismo, para que las normas ambientales tengan un efecto determinante en la decisión de reubicación  de una empresa, los costos de control ambiental deben ser una parte importante de los costos totales de la industria y de los costos de traslado de la industria deben ser menores a los costos resultado del cumplimiento de una regulación más estricta.

 

En términos cuantitativos se ha determinado en un estudio sobre 64 industrias manufacturera y agrícolas que solamente 24 industrias tienen costos de descontaminación superiores a un 1.85% del total de los costos de producción. Incluso para estas industrias, la gama varía entre un 1.92% y un 2.89%. Patrick

Low (1992) concluye que solamente 18 de 123 industrias estadounidenses identificadas al nivel de tres dígitos de la Clasificación Uniforme para el Comercio Internacional (CUCI), tienen costos de control ambiental superiores a un 1% de la producción industrial. El promedio de los costos de descontaminación y de control ambiental en los EEUU en 1988 llegó a 0.54% del valor de la producción industrial y los costos más altos no eran más de un  3.17% de la industria del cemento[18].

 

Ahora bien, a la interrogante de sí el problema ambiental y el problema económico deben tratarse conjuntamente, la respuesta debiera ser negativa, ya que no existe una correlación lo suficientemente fuerte como para establecer una relación clara entre una y otra. Además, de poderse atacar la disparidad de regulaciones ambientales mediante medidas de carácter económico, se podría eliminar uno de los principales efectos positivos para el medio ambiente de la liberalización comercial, como es la reducción de aranceles que estimulen la producción de exportaciones menos intensivas en recursos naturales.

 

Si bien los argumentos de los detractores del NAFTA son de una lógica económica bastante convincente, las investigaciones empíricas relacionadas con la aplicación del Tratado sostienen que la situación global de los países en relación al medio ambiente, más que empeorar, ha mejorado. De los tres países miembros del NAFTA, el más relevante es el caso de México, el cual a la fecha de entrada en vigencia del acuerdo se encontraba en una situación de severa degradación ambiental[19]. Según la declaración anual de la CCA de mayo de 2002 sobre Emisiones y Transferencias de Contaminantes[20], la cual incluye la tendencia entre los años 1995-1999, registrando las plantas notables avances en la reducción de emisiones al aire, reduciéndose estas en un 25%. Sin embargo, las emisiones a aguas superficiales han aumentado la cantidad de desechos tratados con posterioridad a su deposición. Los cambios más positivos en este período, según dicho informe, son que las plantas de América del Norte han reducido en forma importante las cantidades de substancias químicas emitidas en sitio[21], siendo cada vez menores en cada uno de los años. En 1995 se emitieron más de 934.000 tons. de substancias químicas en sitio, reduciéndose a 814.000 tons. en 1999. En definitiva, son cada vez menos de 120.000 tons. de substancias químicas que no se inyectaron ya sea al suelo, aire o agua. Se destaca también que las plantas lograron reducir en un 25% sus emisiones al aire. En términos cuantitativos estas se redujeron de 615.000 tons. En 1995 a 463.000 tons. en 1999. Por su parte, las emisiones inyectadas al subsuelo decrecieron en un 25% en el quinquenio 1995-1999. A pesar de estas conclusiones preliminares, existen áreas en que el tratado no ha cumplido con las expectativas que se tenían a la época de su celebración. En cuanto a substancias químicas cancerígenas o sospechosas de serlo, si bien en términos netos han disminuido de 179.000 tons. en 1995 a 174.000 tons. en 1999, lo han hecho a un ritmo menor que el resto de las substancias químicas , siendo el promedio de las primeras de un 3% y las segundas de un 6%.

 

Si bien en términos netos las emisiones totales se han reducido en forma menguada a solo un 3%, al menos lo importante es que la tendencia es a la baja y que se esta hablando del bloque productivo más importante del mundo, por tanto, no obstante en términos porcentuales la cifra es modesta, y en términos de valores absolutos de volumen de contaminantes, no lo es tanto.