Revista Tamma Dalama: PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE INVERSIONES (Parte 3)

En la incipiente jurisprudencia del NAFTA las principales obligaciones establecidas en el tratado por parte de los estados receptores de inversiones que han sido ventiladas ante Tribunales Arbitrales son: la obligación de indemnizar los daños por expropiaciones o medidas equivalente a expropiaciones; la no imposición de requisitos de desempeño a las inversiones extranjeras; la cláusula de la nación más favorecida; la cláusula de trato nacional; y la obligación de trato conforme al derecho internacional.

La obligación de indemnizar perjuicios cuando se expropia o se adopta una medida equivalente a la expropiación sin los requisitos establecidos en el tratado aunque a primera vista parezca de capital importancia para la seguridad de las inversiones, no ha sido acogida mayormente por los Tribunales Arbitrales. Esto se debe a que la mayoría de los casos de regulaciones establecidas por los estados no alcanzan a tener la calidad de expropiatorias según el derecho internacional. De cuatro fallos que han analizado los términos de esta obligación, tan solo uno ha sido acogido como causal válida para indemnizar perjuicios: A pesar de lo señalado anteriormente, aunque los Tribunales Arbitrales no han acogido mayormente esta argumentación como causal de indemnización de perjuicios, igualmente se ha condenado a los estados al pago de indemnizaciones basados en argumentos diversos a la sola violación de este principio.

De los fallos pueden extraerse algunos criterios comunes. En este sentido, la resolución o término de un contrato por no cumplimiento de una de las partes no implica expropiación por parte de quien la solicita la resolución del contrato por cuanto siempre cabe la posibilidad de incumplimiento o cumplimiento parcial de las obligaciones de un contrato, siendo este riesgo inherente a la acción de contratar. En otras palabras, existe un rango natural de incumplimiento de incumplimiento de obligaciones contractuales que no implica expropiación. El término expropiación y medidas equivalentes a la expropiación, no puede ser extendido más allá de lo que comúnmente se ha establecido por el derecho internacional. En el caso de expropiación directa se requiere de una acción positiva y formal del estado infractor con miras a privar del dominio o de la titularidad del beneficio de un bien determinado al inversor. En cuanto a las medidas equivalentes a la expropiación, estas deben ser substanciales y deben tener una participación determinante del estado receptor, de lo contrario no existe obligación de indemnizar. Sin embargo, también se ha establecido que no toda regulación, por el simple hecho de ser regulación, se exime de la obligación de respetar los derechos de los inversionistas, esto por cuanto las expropiaciones deben cumplir con una serie de requisitos copulativos que, de no darse cualquiera de ellos, igualmente se debe la indemnización correspondiente.

La obligación de no imposición de requisitos de desempeño a las inversiones extranjeras ha tenido una menor cobertura que la obligación antedicha. Esta tiene por objeto evitar la política de substitución de importaciones y estimular el libre cambio entre los países. Las prohibiciones a este respecto son de dos tipos: las que impiden establecer requisitos de desempeño a las inversiones y las que impiden relacionar el otorgamiento de determinados beneficios al cumplimiento de ciertos requisitos. El tema más recurrente en este sentido ha sido la posibilidad de que se restrinjan las exportaciones de determinados bienes. Las reclamaciones en este sentido apuntan a que la imposición de un determinado impuesto o prohibiciones de exportar pueden derivar en la restricción de exportaciones. Sin embargo, los Tribunales Arbitrales han establecido que la restricción de exportaciones debe ser realizada a través del otorgamiento explícito e cuotas de producción, de lo contrario no se contravienen los mandatos del NAFTA. De esta manera los estados pueden imponer de forma encubierta determinados requisitos de desempeño a través de mecanismos no especificados en la regulación del Tratado.

Las obligaciones relativas a la cláusula de la nación más favorecida y la cláusula de trato nacional han sido analizadas conjuntamente. El Tratado señala que ambas cláusulas deben inspirar las interpretaciones que se hagan no sólo del Capítulo XI, sino que todo el NAFTA en general. Estas cláusulas garantizan la igualdad de oportunidades para competidores que se encuentran en circunstancias similares. De esta manera, si un productor es tratado menos favorablemente que su competidor en circunstancias similares sin una legítima razón que lo justifique, se estarían violando estos principios. Los Tribunales Arbitrales han centrado su atención en dos aristas del problema. Por una parte qué se entiende por circunstancias similares y por otra, el análisis comparativo del trato que se otorga en uno y otro caso[32].

Por circunstancias similares los fallos producto del Capítulo XI del NAFTA apuntan primeramente a identificar los competidores relevantes de un determinado mercado. A partir de estas identificaciones se puede tener un patrón de comparación. De lo que se trata es de relacionar actores que tengan características similares tanto en la participación de mercado como en el producto en cuestión. Una vez establecido este hecho se debe determinar si de la aplicación de una medida se derivan ventajas para uno de los competidores y si esas ventajas se encuentran justificadas o no. Más que determinar si la intención de la parte era o no. Discriminar lo importante es determinar si la discriminación tiene una justificación racional desde el punto de vista de políticas no basadas en preferencias hacia las inversiones domésticas.

En lo que a trato no menos favorable se refiere las interpretaciones se han inclinado hacia requerir a los estados de un trato igualitario frente a diferentes bienes cuando existen diferencias entre los principios de trato nacional y nación más favorecida. Se trata de otorgar el mejor trato disponible para una inversión o inversionista, procurando siempre establecer igualdad de oportunidades para los actores involucrados. La importancia de esta norma radica en que los inver5sionistas pueden exigir el pago de compensaciones por las pérdidas derivadas de recibir un trato no menos favorable cuando operen en circunstancias similares a competidores que reciban un trato más favorable.

La obligación de trato conforme al derecho internacional pretende establecer una base mínima y general de trato, la cual se superpone a la legislación del estado receptor de la inversión, tanto por el derecho sustantivo a aplicar, como por la posibilidad de que las controversias sean dirimidas por un Tribunal Arbitral dependiente del CIADI. En lo que a derecho sustantivo se refiere, significa que los estados deben considerar en sus relaciones con los inversionistas las Convenciones Internacionales, ya sean de carácter general o particular, que establezcan reglas que el estado haya aprobado; el derecho internacional generalmente aplicado por la comunidad internacional, principios generales de derecho reconocidos por los estados, las decisiones de tribunales internacionales. Los Tribunales Arbitrales han señalado que, dada la amplitud que envuelve esta obligación, debe ser interpretada en sentido de complementariedad con los otros principios del mismo Capítulo, de lo contrario se correría el riesgo de anularlos.

El trato conforme al derecho internacional incluye lógicamente el respeto a las cláusulas mismas del NAFTA y demás tratados ratificados por los estados parte por aplicación del principio de derecho internacional “pacta sunt servando”. Esta interpretación hace referencia al deber de los estados de respetar sus obligaciones contraídas en virtud del GATT y la OMC. Por tanto, la violación de obligaciones derivadas de dichos acuerdos, puede ser interpretada como una violación al deber de trato conforme al derecho internacional, y de concurrir los demás requisitos, podría solicitarse la indemnización correspondiente.

En el texto del NAFTA se establecen dos criterios dentro de los que se enmarca este principio: el tratamiento justo y equitativo y el deber de seguridad y protección[33]. En lo que a trato justo y equitativo se refiere los tribunales han llegado a la conclusión de que este trato debe entenderse como un elemento complementario al deber de trato conforme al derecho internacional. Esta interpretación se deriva del análisis de otros tratados bilaterales de protección de inversiones en los cuales el deber de trato justo y equitativo es considerado como un elemento autónomo, no incluido dentro del deber de trato conforme al derecho internacional. Esto se fundamenta en que el NAFTA apunta a otorgar el mejor trato disponible a las inversiones. De ser interpretado este deber como incluido dentro del deber de trato conforme al derecho internacional, otros tratados bilaterales de protección de inversiones otorgarían una protección más amplia a las inversiones. La obligación de trato justo y equitativo incluye la obligación de establecer normas claras para la realización de proyectos de inversión, de lo contrario, se estaría atentando contra la transparencia que debe informar las actuaciones de los estados y que se comprenden dentro de esta obligación. Se establece también que esta obligación sólo hace sentido para denotar que la falta de transparencia esta incluida en este deber. En lo que a  deber de seguridad y protección respecta, los Tribunales Arbitrales no se han pronunciado expresamente ni tampoco han precisado el concepto. La posible explicación para esta omisión es, fundamentalmente, que esta no ha sido ventilada en ninguna reclamación de inversionistas, ni esgrimida como fundamento por los estados reclamados. Por otra parte, la obligación de protección y seguridad plena puede deducirse del mismo CapítuloXI el cual apunta precisamente a proteger las inversiones extranjeras

A pesar de lo aparentemente novedoso que resulta el Capítulo XI del NAFTA, este ha sido construido a partir de conceptos que distan mucho de ser novedosos en la nomenclatura del derecho internacional. Conceptos como trato nacional, y cláusula de la nación más favorecida, son conceptos que tienen larga data en el derecho internacional y que han sido utilizados tanto por tribunales nacionales como internacionales. Por esta misma razón, no puede sorprender que conceptos utilizados por paneles de la OMC o el GATT, sean utilizados también en la resolución de conflictos derivados del Capítulo XI. El uso de estos puede contribuir a una armonización de los parámetros argumentativos de los tribunales arbitrales y si bien las interpretaciones hechas en un determinado caso no son obligatorias como precedentes, no es inusual que se sigan criterios similares en la aplicación de las normas establecidas en tratados. De lograrse este efecto, la protección de inversiones sería aun más efectiva y podría minimizarse la pugna entre protección de inversiones y medio ambiente.

CONSECUENCIAS AMBIENTALES DEL CAPÍTULO XI.

El capítulo XI del NAFTA, como se ha mencionado con anterioridad, es el Capítulo destinado a proteger la inversión extranjera frente a posibles arbitrariedades en las cuales puedan incurrir los países receptores de inversiones. A pesar de que en un principio su objetivo parecía claro, justo y no fue objeto de mayor polémica durante su etapa de negociación y discusión, a poco andar de su aplicación se convirtió en la sección más cuestionada del Tratado. No obstante la impugnación de medidas gubernamentales, forma parte inevitable de los mecanismos diseñados para proteger jurídicamente a los inversionistas extranjeros, la aplicación del Capítulo XI hasta la fecha refleja falta de equilibrio entre protección de los inversionistas privados y la necesidad de promover y proteger el bienestar público por parte de los gobiernos, especialmente en lo relacionado con políticas medio ambientales.

En el mismo Capítulo se señala que nada de lo dispuesto en él se interpretará como impedimento para que una parte adopte, mantenga o ponga en ejecución cualquier medida, por lo demás compatible con el Capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental y que las partes reconocen que es inadecuado alentar la inversión por medio de un relajamiento de las medidas internas aplicables a salud o seguridad o relativas a medio ambiente. En consecuencia, ninguna parte debería renunciar a aplicar o de cualquier otro modo derogar, u ofrecer renunciar o derogar, dichas medidas como medio para inducir el establecimiento, adquisición, expansión o conservación de la inversión de un inversionista en su territorio. Si una parte estima que otra parte ha alentado una inversión de tal manera, podrá solicitar consultas con esa otra parte y ambas consultarán con el fin de evitar incentivos de esa índole. Si bien es cierto que dentro de este Capítulo se encuentran consagrados estos resguardos en relación al medio ambiente, al momento de resolverse las disputas no han sido consideradas por parte de los Tribunales Arbitrales. Una posible explicación a este fenómeno puede hallarse en que, siguiendo la tendencia del GATT/OMC y la mayoría de los Acuerdos de Libre Comercio, el NAFTA hace una clara censura entre lo correspondiente a comercio. En el caso particular del Capítulo XI inversiones extranjeras relacionadas con el comercio entre los estados parte, y lo que a regulación ambiental se refiere. Esto implica que los estados parte del tratado, no pueden imponer sanciones comerciales producto del incumplimiento de normativas ambientales o utilizar medidas ambientales pata proteger el comercio. Pero el problema es levemente más complejo que eso, ya que los estados, en virtud del Capítulo XI, no pueden expropiar ya sea directa, indirectamente o tomar medidas equivalentes a la expropiación con respecto a inversiones extranjeras pertenecientes a nacionales de los estados parte del Tratado si no cumplen una serie de requisitos expresamente establecidos en el mismo tratado. De no cumplirse dichos requisitos, los estados receptores de la inversión pueden verse obligados a indemnizar la pérdida provocada al inversionista. Esto se traduce en la práctica, en que, al estar completamente disociado los ámbitos correspondientes al comercio y medio ambiente y no obstante las propias provisiones establecidas en el Capítulo XI, los estados no pueden continuar innovando en sus regulaciones ambientales si estas, directa o indirectamente, perjudican a inversiones extranjeras amparadas por dicho capítulo. Para que las regulaciones ambientales no se vean amenazadas por lo establecido en el Capítulo XI, es necesario que estas sean llevadas a cabo por la Comisión de Cooperación Ambiental establecida en el Acuerdo Norteamericano en la Cooperación Ambiental (NAAEC) y no por cada estado en forma unilateral. De esta manera, dado que dicha comisión es un organismo multilateral conformado por los tres estados parte del tratado y tiene competencia sobre todos ellos, se dejan a salvo cualquier atisbo de arbitrariedad en el trato a las inversiones extranjeras y se evitan la mayoría de los presupuestos prohibitivos establecidos en él. El problema de esta vía de solución radica en que, al ser un órgano tripartito y multilateral, su velocidad de reacción es menor a la de los estados individualmente considerados y que muchas veces, dadas las distintas realidades ambientales de los diferentes países, puede resultar engorroso aunar criterios regulatorios comunes.  La normativa del Capítulo XI ha sido utilizada de tal manera que de un total de diecisiete casos ventilados a mediados del año 2001, diez decían relación con la impugnación por parte de inversionistas extranjeros de reglamentaciones ambientales.

La principales aprehensiones acerca del Capítulo XI por parte de sus detractores son: que se puede inhibir esfuerzos encaminados a promulgar nuevas leyes que protejan al medio ambiente, y a través de este puede exigirse a los estados el pago de cuantiosas indemnizaciones a favor de industrias contaminantes, a pesar de que sus actividades producen externalidades negativas con la consecuente negación del principio “el que contamina paga”.

EL CAPÍTULO XI Y EL ESTANCAMIENTO DE LA REGULACIÓN AMBIENTAL.

Las primeras preocupaciones sobre el alcance y utilización del Capítulo XI surgieron en 1996, con la iniciación del caso “Ethyl contra Canadá”. Esta fue la primera vez que un inversionista extranjero inició arbitraje al amparo del Capítulo XI. En ese momento se prestó poca atención a la reclamación presentada por Ethyl, ya que la medida tomada por el gobierno de Canadá, se suponía, se enmarcaba dentro de los parámetros aceptables de regulación inherentes a todo estado.

Luego, en julio de 1998, Canadá retiró la reglamentación impugnada por la empresa, pagó a Ethyl Corp.13 millones de dólares por concepto de un acuerdo extrajudicial y firmó una carta diciendo que no había ninguna prueba de que el tricabonil-metil-ciclo-pentadienil de manganeso (TMM) fuera nocivo para la salud humana.

Al poco tiempo de haberse anunciado esta decisión por parte del gobierno canadiense, se inició un segundo caso que ponía en tela de juicio otra ley ambiental: el caso S.D. Myers contra Canadá, que ganó la empresa, pero luego de un breve tiempo ha sido examinado nuevamente por los tribunales canadienses.

A partir de estos dos sucesos, las inquietudes se hicieron más profundas, y desde entonces número casos que involucran conflictos inversiones-estado  e iniciados en oposición a políticas se ha extendido rápidamente. Para marzo de 2001, había diez casos de un total de diecisiete iniciados en contra de medidas relacionadas con el medio ambiente y la ordenación de los recursos naturales, incluidos casos que involucran decisiones sobre el manejo de desechos peligrosos, la conservación de agua potable limpia, y aditivos de la gasolina prohibidos en otras jurisdicciones.

Pero el caso que mayor inquietud ha causado hasta el presente, debido a su evidente desafío de una medida ambiental estadounidense, es el caso Methanex contra Estados Unidos. En él, una empresa canadiense presenta una demanda contra Estados Unidos por casi mil millones de dólares, aduciendo que ha perdido ganancias y el valor de mercado como resultado del plan de California de prohibir un presunto carcinógeno que se ha escapado de tanques de combustible, contaminando así el abastecimiento de agua potable de ese estado. De esta manera, industrias de gran capacidad financiera y actividades de producción principalmente contaminantes, han sorteado las limitaciones impuestas por reglamentaciones ambientales a través de dicho mecanismo, argumentando que las nuevas normativas a aplicar son expropiatorias o equivalentes a la expropiación. Pero sin duda la constatación más notable de cómo el Capítulo XI ha tenido consecuencias en materias ambientales se refleja en el hecho de que en Canadá, por ejemplo, solo dos nuevas leyes ambientales han sido adoptadas a nivel federal desde que el NAFTA entró en vigor y ambas han sido cuestionadas en virtud del Capítulo XI. Como resultado, una de ellas fue revocada y se pagaron 13 millones de dólares por concepto de indemnización. Con respecto a la otra, se dictaminó que infringía el Capítulo XI, y hay pendiente una indemnización por daños.

Esta repercusión crítica se deriva de las interpretaciones que exigen a los gobiernos indemnizar a los inversionistas por cualquier costo o pérdida en la que hayan incurrido estos últimos como consecuencia de la adopción de nuevas leyes. En el contexto ambiental, el principio establecido el año 1972 por la dirección del la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) según el cual “el que contamina paga”, paradójicamente, se ha comenzado a sustituir en los hechos, y en forma sorprendente por el principio contrario: “páguese al que contamina”. Sin importar cuales sean los méritos de un caso dado, la repercusión que se observa plantea serias dudas sobre si cualquier gobierno nacional, federal o municipal, miembro del NAFTA, puede continuar con su potestad reglamentaria para proteger el medio ambiente sin riesgo significativo de tener que pagar indemnizaciones a empresas privadas. En efecto, es poco claro si existe un terreno seguro donde puedan subsistir las reglamentaciones ambientales, de salud humana y otras nuevas que tengan un impacto sobre los inversionistas extranjeros según las actuales interpretaciones del Capítulo XI.

El resultado de esta situación es que muchos organismos gubernamentales de cuyas labores consisten en reglamentar la dinámica medio ambiental se tornan cada vez más renuentes a actuar. Este fenómeno se conoce como “congelamiento reglamentario”. Los reguladores ambientales están cada vez menos dispuestos a correr los riesgos asociados a las incertidumbres legales por las posibles implicancias que resultarían en el pago enormes montos monetarios de indemnización reclamados al amparo del Capítulo XI. Podría decirse que las decisiones existentes son incorrectas en su interpretación del lenguaje y del propósito de las disposiciones del Capítulo XI y desconocen abiertamente los resguardos ambientales contenidos tanto en el Capítulo XI como en otras disposiciones del NAFTA inspirados posiblemente en la separación de las materias ambientales y comerciales producto de la existencia del Acuerdo Norteamericano en la Cooperación Ambiental (NAAEC). Esas mismas interpretaciones quizás puedan ser corregidas por tribunales posteriores, ya que, según las normas de arbitraje contenidas en la convención del CIADI, estas no son vinculantes para futuros tribunales. Esta, sin embargo, es sólo una posibilidad, y por el momento las interpretaciones actuales son las únicas de que disponen los inversionistas, los gobiernos y los ciudadanos[34].

En este sentido, paradójicamente, el NAAEC sería más obstáculo para la regulación ambiental que un beneficio, ya que toda regulación ambiental le sería endosada a este. Así, en el caso de no existir normativa emanada de la institucionalidad de dicho organismo, esta podría ser interpretada por las inversiones extranjeras, de miembros del Tratado, como susceptible de ser impugnada a través de lo establecido en el Capítulo XI.

Otro fenómeno cuestionado en relación con este punto radica en la pérdida de soberanía por parte de los estados parte, como resultado de ser firmante de los acuerdos. La principal consecuencia de dicha pérdida de soberanía redunda, a su vez, en la imposibilidad de ejercer con propiedad las facultades regulatorias inherentes a todo estado. Con respecto a este problema pueden distinguirse dos vertientes de conflictos. Por una parte la magnitud de la pérdida de soberanía derivada de la celebración de tratados internacionales, y en caso que dicha facultad aun persista, la eterna pugna entre regulación y propiedad.  Respecto al primer punto puede señalarse que evidentemente la celebración de tratados internacionales implica un grado de pérdida de soberanía por parte de los estados contratantes. Sin embargo dicha pérdida de soberanía estaría compensada en parte por la pérdida de soberanía de los estados de la contraparte firmante y por los beneficios asociados a reglas comunes entre los estados no derogables unilateralmente. Sin embargo, el punto en cuestión aquí radica en que la pérdida de soberanía de los estados se circunscribe, o debiera circunscribirse, única y exclusivamente a las materias contenidas en el tratado. Planteado de manera negativa, no puede entenderse limitada la soberanía a materias no comprendidas en el tratado. No obstante este principio, cabe la posibilidad que a través de la vía interpretativa, se extiendan los alcances de las materias comprendidas fuera del alcance de la soberanía de cada estado. En el caso del NAFTA, tanto en su prólogo como en otras partes del Tratado se establecen restricciones a la pérdida de soberanía o reconocimientos a otras obligaciones derivadas de diversos tratados internacionales[35].

El prólogo del Tratado señala que los estados partes se comprometen a emprender todo lo anterior de manera congruente con la protección y la conservación del ambiente; preservar su capacidad para salvaguardar el bienestar público; promover el desarrollo sustentable, reforzar la elaboración y la aplicación de leyes y reglamentos en materia ambiental, y proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores.

Por su parte, el Capítulo XI señala que “nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará como impedimento para que una parte adopte, mantenga o ponga en ejecución cualquier medida, por lo demás compatible con este capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su territorio se efectúen tomando encuentra inquietudes en materia ambiental”.

“Las partes reconocen que es inadecuado alentar la inversión por medio de un relajamiento de las medidas internas aplicables a salud o seguridad o relativas a medio ambiente. En consecuencia, ninguna parte debería renunciar a aplicar o de cualquier otro modo derogar, u ofrecer renunciar o derogar, dichas medidas como medio para inducir el establecimiento, la adquisición, la expansión o conservación de la inversión de un inversionista en su territorio. Sí una parte estima que otra parte ha alentado una inversión de tal manera, podrá solicitar consultas con esa otra parte y ambas consultarán con el fin de evitar incentivos de esa índole”. Dados estos resguardos queda meridianamente claro que la renuncia de soberanía no se extiende a materias regulatorias concernientes ni al medo ambiente, ni a las destinadas a fomentar el bienestar público. De capital importancia resulta en este sentido la incorporación de dicha restricción dentro de lo establecido en el preámbulo del tratado, que  este debe guiar las interpretaciones que se hagan a su respecto. A pesar de estor resguardos, los Tribunales Arbitrales, por la vía de la interpretación de las obligaciones derivadas del Capítulo XI, han determinado en la mayoría de los casos relacionados con impugnaciones de reglamentaciones ambientales que los estados no pueden dictar normativas que impiden pérdidas para los inversionistas extranjeros. De facto, los Tribunales Arbitrales están impidiendo a los estados decidir sobre las regulaciones ambientales bajo las cuales deben regirse. La utilización de la voz de facto se justifica por dos razones: en primer lugar porque los Tribunales Arbitrales establecidos en conformidad por el Capítulo XI del NAFTA no tienen facultades para ordenar o aconsejar a los estados parte acerca de cambios en sus legislaciones, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento de resolución de controversias en virtud de la OMC; en segundo lugar por cuanto las decisiones de estos tribunales pueden importar el pago de elevadas sumas de dinero, lo cual desincentiva la ejecución de facultades regulatorias en relación a esta materia y que, dadas las enormes cifras involucradas, pueden ser determinantes a la hora de los análisis costo beneficio en una decisión. 

Aun cuando la pérdida de soberanía no tenga sustento jurídico y se debe a meras situaciones de facto, no menos importantes y determinantes, subsiste todavía la pugna entre derecho de propiedad y regulación. Siendo el caso que el tratado establece la subsistencia de las facultades para dictar normas regulatorias, implícitamente se estaría reconociendo la facultad de los estados de perturbar dichos derechos de propiedad ya que el reconocimiento de dicha facultad necesariamente delimita el término propiedad. Sin embargo, no es menos cierto que el tratado también reconoce la importancia y protección de la propiedad. Dadas estas posiciones, el problema se reduciría a una cuestión de magnitud de las perturbaciones aceptables al derecho de propiedad. En otras palabras, la pregunta de si las regulaciones son excesivas o no es una cuestión de grados aceptables de intervención. Subsecuentemente, el próximo plano de análisis debería ser cómo identificar aquellas regulaciones necesarias, no discriminatorias y que definen apropiadamente los legítimos parámetros de acción de las actividades de los agentes económicos. Para esto hay que considerar que las actuales corrientes de política económica apuntan hacia la proscripción del estado en materia económica y al fortalecimiento de sistemas de mercado como asignadores de recursos. Dentro de este contexto, gran cantidad de actividades que estaban reservadas exclusivamente al Estado, en la actualidad funcionan por y dentro de mecanismos de mercado, el cual, a su vez, requiere claridad en la asignación de los derechos de propiedad. Luego de procesos de privatizaciones, el rol del estado según la literatura económica debe limitarse a la corrección de aquellas que impliquen conseguir una eficiente asignación de recursos a las “fallas de mercado”. Sin embargo el término “fallas de mercado” es poco claro y por tanto inútil para dirimir la pugna entre regulación y propiedad. Dado lo anterior y procurando precisar y complementar el término “falla de mercado”, para que una regulación no pueda ser impugnada por perturbación excesiva del derecho de propiedad, ya que efectivamente subsana, una “falla de mercado”.

Por lo tanto deben analizarse las siguientes circunstancias: alcances e intensidad del impacto económico sobre el propietario; que la naturaleza de la acción del estado sea de carácter general; si la regulación es efectivamente producto del interés general y apunta al bienestar de toda la población; y si no impide al propietario el uso de su propiedad en forma económicamente viable aun cuando esta implique mayores costos. De concurrir estas circunstancias en la regulación, esta no debería ser impugnable ya que no existiría pugna entre propiedad y regulación. Pero desde otra perspectiva, en relación con el estado demandado, también sería impugnable el derecho el derecho de propiedad que se supone perturbado ya que, si las regulaciones se justifican por una “falla de mercado”, aquellas regulaciones tendientes a corregirlas no estarían perturbando el derecho de propiedad en sí, o al menos ese no sería su objetivo prioritario, sino que estarían permitiendo el normal funcionamiento de los mercados, objetivo que del todo coherente con la filosofía de los tratados de integración comercial, para los cuales la asignación de los derechos de propiedad es fundamental. Así, el derecho de propiedad susceptible de indemnización debe ser debe ser aquel que: otorgue una utilidad económica cierta y no eventual a su titular, de lo contrario no existiría un mercado, dada la imposibilidad de determinar la curva de indiferencia del individuo; que no genere externalidades negativas, y que el uso no se encuentre en pugna con el bienestar general del resto de la población.