Revista Tamma Dalama: PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE INVERSIONES (Parte 4)

Frente a estos hechos básicamente, habría que elevar el debate, y para ello sería necesario hacer explícito el concepto operacional del estado. Éste se apoya en una concepción orgánica y funcional que permite el estudio de normas, valores y principios que son a su vez, los componentes básicos del derecho constitucional, de la sicología social y de la política, y que eventualmente concurren a la solución de los problemas a los cuales se aboca el enfoque de políticas constitucionales, lo cual escapa a los propósitos de estas notas[36]. Aquí es propicio recordar a tratadistas de reconocido prestigio como Ramón Martín Mateo el cual sobre estos temas ha dicho: “La causa de nuestras preocupaciones se origina claramente por la disociación de dos enfoques que deberían ser coincidentes: el económico y el ambiental. Pese a que etimológicamente estas dos expresiones quieren decir lo mismo, de acuerdo con sus raíces griegas, en la práctica se ha tratado de medrar empresarialmente, a costa del ambiente. Nadie salvo un pirómano perturbado o equivalente, daña conscientemente a la naturaleza sin pretender un lucro concreto, o al menos economizar esfuerzos. Siguiendo el ejemplo del fuego forestal, recordemos que la mayoría de los incendios en este medio se ocasionan por excursionistas insensatos que desean calentarse o cocinar su comida, pastores que persiguen mejores pastos, labradores, urbanizadores o comerciantes de madera quemada. Los mismos propósitos transitan por los medios industriales donde se intenta obtener beneficios adicionales abaratando los procesos productivos a costa de bienes comunes que se destruyen sin pagar por ello. Se produce así lo que los economistas denominan “interiorización de externalidades”, de lo que es una típica manifestación la contaminación de los sistemas naturales: agua, aire, suelo, lo que se trata de corregir por el Derecho Ambiental preventivamente., mediante el establecimiento de limitaciones y de cargas determinadas por la aplicación del principio “contaminador-pagador”. De no funcionar estos correctivos se deberán introducir mecanismos represores como los inherentes a la sanción administrativa o penal de determinadas conductas, lo que se completa con la recuperación del importe de los daños producidos mediante el funcionamiento del instituto de la responsabilidad objetiva. Tanto la estrategia represiva como la reparadora circulan por procedimientos netamente jurídicos, en los que se enfrentan con dificultades, derivadas de la falta de convergencia de las disciplinas contempladas. Los aplicadores de las normas, jueces y administradores, necesitan que con una cierta aproximación se evalúe el montaje de los daños y perjuicios, pero ni los expertos en ciencias de la naturaleza son capaces de medir exactamente la importancia de una agresión ambiental, ni los economistas están en condiciones de trasladar esta estimación a unidades monetarias. El proceso valorativo se complica más aún si se tiene en cuenta que las más importantes distorsiones del medio, afectarán sobre todo a las generaciones venideras que sufrirán seguramente los efectos del “efecto invernadero” que estamos introduciendo en la biosfera” [37] .

 

NEGACIÓN DEL PRINCIPIO QUIEN CONTAMINA PAGA.

 

El principio de quien contamina paga tiene por objeto corregir las externalidades negativas derivadas de procesos productivos y de esta manera desincentivar dicho tipo de actividades. El origen de este principio se encuentra en la Recomendación hecha por el Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) a sus miembros relativo a los Principios Inspiradores de los Efectos Económicos Internacionales de las Políticas Medio Ambientales Dentro de un Contexto de Liberalización del Comercio entre miembros del OCDE. Esta recomendación busca estimular el uso racional de recursos escasos y evitar distorsiones en el comercio de los estándares ambientales, procurando que dicha armonización no se convierta en barreras no arancelarias al comercio.

 

Desde el punto de vista económico se entiende por externalidades negativas todas aquellas acciones o decisiones de los agentes productivos que tienen consecuencias perjudiciales ya sea en la función de producción del agente afectado, ya sea en la función de utilidad del consumidor afectado. Esto implica que existe un cambio en las posibilidades técnicas de transformar de transformar insumos en productos y productos en utilidad, siendo este cambio no valorado ni compensado por quien toma la decisión. El ejemplo más evidente de externalidad negativa es la contaminación. Por ejemplo una empresa química que vierte sus residuos en un río. Estos vertidos contaminan el agua local, crean malos olores y alteran la flora y fauna del entorno. Por otra parte, si existe una comunidad indígena cuya principal fuente de sustento es la pesca de peces de río y que, además, parte importante se su cultura está basada en esta actividad. Este grupo de personas se verá directamente afectado por la actividad desarrollada por la empresa química. De esta manera la empresa perjudica directamente a los habitantes de esa área. Utiliza el río para deshacerse de sus residuos y no paga los costos que esos residuos ocasionan a otras personas. El costo privado del funcionamiento de la empresa es menor al costo social, ya que no paga por los daños ocasionados al medio ambiente ni a terceros. Esto lleva a que los precios de mercado de los productos que fabrica dicha empresa son probablemente menores a los costos que tiene que soportar la sociedad considerada como un todo por dicha por actividad. Este hecho da lugar, a su vez, a una asignación ineficiente de los recursos ya que se consume una cantidad excesiva de estos productos: el valor marginal de la última unidad productiva es menor que el costo social marginal, por lo que estas debería reducirse[38].

 

Es precisamente este efecto el que busca conseguir el principio de el que contamina paga. De lo que se trata es que las empresas internalicen los costos sociales que se derivan de las externalidades negativas de los proceso de producción. Así, mientras más deben pagar por concepto de contaminación, menor será el incentivo que tenga a contaminar. Si bien puede parecer injusto que quien contamina pague y pueda seguir contaminando mientras pague, el hecho es que las empresas, como maximadoras de beneficios, no son neutras a los precios y lo más probable es que busquen reducir sus emisiones contaminantes con el objeto de pagar menos por este concepto.

 

La negación de este principio en virtud del Capítulo XI viene dada principalmente por la obligación que tienen los estados de indemnizar a las inversiones en caso de expropiación. Estas han sido el tema más debatido con respecto a la relación entre protección del inversionista y la protección del medio ambiente y del bienestar humano. El artículo 1110 del NAFTA exige que cualquier expropiación de la in versión de un inversionista extranjero esté justificada por razones de política pública y vaya acompañada de una indemnización. Esto es compatible con los enfoques de la mayoría de los países del OCDE sobre expropiación por parte de un gobierno, según los cuales no es suficiente que un gobierno expropie bienes simplemente porque tiene una finalidad pública. Aún en este caso debe pagar una indemnización. La pregunta que se desprende de esta disposición es qué actos de un gobierno constituyen una expropiación de propiedad que genera la necesidad de indemnización. En qué medida se debe aplicar el artículo 1110 a leyes y reglamentos que protegen el medio ambiente y/o la salud humana de los productos peligrosos. Puede la fijación de estándares ambientales altos venir a ser lo mismo que la expropiación si repercute en las actividades empresariales. Incluso el texto mismo del Capítulo XI proporciona poca orientación sobre como se debe tratar este concepto fundamental de expropiación. El artículo 1110 prohíbe tres tipos de expropiación: la expropiación directa, la expropiación indirecta, y las medidas equivalentes a la expropiación.

 

En los casos examinados hasta la fecha se ha sostenido que estos dos últimos términos tienen el mismo significado: son medidas que no confiscan directamente la propiedad del inversionista, pero que equivalen a ello. Por ejemplo, un impuesto empresarial suficientemente alto recaudado de una compañía específica tendría al final el mismo efecto que una expropiación directa.

 

Uno de los temas que ha centrado la atención es la manera en que el artículo 1110 se relaciona con el ejercicio de facultades regulatorias por parte de un país que ha promulgado una medida. En virtud del concepto tradicional del derecho internacional acerca del ejercicio de los poderes regulatorios, cuando un estado actuaba  de una manera no discriminatoria para proteger bienes públicos tales como su medio ambiente, la salud de su población u otros intereses relativos al bienestar público, se entendía que esas acciones quedaban fuera del alcance de lo que significaba una expropiación. Tales actos no estaban  comprendidos en el concepto de expropiación, no eran una confiscación de propiedad, y no se  debía pagar ninguna indemnización en virtud del derecho internacional. Dicho de una manera más sencilla, si la regla relativa a los poderes regulatorios se reconoce en el marco de la disposición sobre expropiación del Capítulo XI, las leyes o reglamentos de protección del medio ambiente y de la salud no se considerarán como expropiaciones mientras no sean discriminatorios, y a diferencia del ejercicio normal de los poderes regulatorios en una jurisdicción dada, tampoco se considerarán como confiscatorios.

 

Por otro lado, si la regla no se reconoce, incluso ejercicios normales de la autoridad regulatoria gubernamental se pueden considerar como expropiaciones que requieren pago de indemnización.

 

El alcance de los poderes regulatorios legítimos de un estado es, desde luego, no siempre sencillo de determinar y puede depender del tipo de ley o reglamentación en cuestión. Por ejemplo, las medidas protectoras del medio ambiente que limitan las emisiones contaminantes, que establecen controles o prohíben ciertos productos peligrosos, serían en general consideradas como el ejercicio normal de los poderes regulatorios. Las medidas que confiscan tierras para crear un parque nacional, por otro lado, se aplican por lo general acompañadas de una indemnización conforme a la mayoría de los sistemas legales, y podrían no quedar excluidas de la regla sobre poderes regulatorios. De todos modos, la pregunta sobre lo que constituye un ejercicio normal de los poderes regulatorios varía en cierta medida de acuerdo a la costumbre y la práctica nacionales.

 

Uno de los aspectos  más polémicos del NAFTA, sin embargo, es la tendencia actual de los tribunales establecidos al amparo del Capítulo XI a pasar por alto los enfoques tradicionales del derecho relativo a la expropiación de una manera que amenaza en último término con limitar seriamente, e incluso extinguir, la doctrina de los poderes regulatorios legítimos. El ejemplo más directo es la decisión sobre el caso METALCLAD. En lugar de analizar si el gobierno mexicano actuó de una manera incompatible con el ejercicio normal de sus poderes regulatorios, el Tribunal dice expresa y llanamente que el Tribunal no necesita decidir ni considerar cual es la motivación o intención de la adopción de la medida ambiental en cuestión en ese caso. En cambio, la prueba utilizada en el caso se consideró sólo la magnitud del impacto que tenía sobre el inversionista la medida en cuestión, y si la misma tenía un impacto significativo sobre el uso o el beneficio económico razonablemente esperado de la propiedad, aunque no fuera claramente en beneficio del estado anfitrión. Este mismo enfoque se repite en la decisión sobre el caso Pope y Talbot contra Canadá. Ninguno de estos casos, sin embargo, aporta detalle alguno sobre lo que constituye un impacto significativo. Aunque un tribunal que revisó otro caso  en el marco del Capítulo XI, el caso S.D. Myers, dijo que la acción regulatoria del gobierno no se interpreta normalmente como expropiación, el impacto de este caso queda poco claro.

 

Lamentablemente, la decisión era una verdadera ambigüedad: declara que la razón principal por la cual la medida en ese caso lo equivale a una expropiación es que tiene carácter temporal y un impacto temporal. Ia implicación de esto es que si la medida hubiera sido permanente, se habría considerado como confiscatoria aunque fuera la clase de acción gubernamental generalmente considerada como ejercicio legítimo del poder regulatorio.

 

El punto más crítico de estos primeros casos es que utilizan la magnitud del impacto como la prueba decisiva de que una acción gubernamental equivale a una expropiación: Este enfoque no sólo limita al alcance de la regla de los poderes regulatorios, sino que también puede eliminar de hecho la consideración de esta prueba tradicional del derecho internacional en el examen de un reclamo referente a una expropiación. Siguiendo este razonamiento, independientemente de la finalidad, la indemnización debe pagarse si hay un impacto significativo. Esto es alarmante dado que cualquier ley ambiental que merezca la pena adoptar afectará a las operaciones empresariales y a menudo podrá poner término al uso o al comercio de ciertos productos, y por consiguiente tendrá un impacto significativo sobre la empresa en cuestión. Esto revertiría el principio bien aceptado de la política ambiental sensata: que quienes contaminan deben sufragar el costo de su contaminación, en lugar de gozar de un derecho de recibir pagos para no contaminar.

En consecuencia, la disposición sobre expropiación del Capítulo XI ha dado lugar a una crítica muy acalorada de parte de la sociedad civil, y la experiencia de los primeros casos parece haber justificado sus inquietudes. Por más necesario o valiosos que sea un nuevo texto legislativo o de reglamentación, las circunstancias desfavorables al mismo se acumularán continuamente mientras los encargados de regular computen los costos de los potenciales reclamos de indemnización de empresas afectadas según las disposiciones sobre expropiación del Capítulo XI. En efecto, si los gobiernos tuvieran que prever si una medida para proteger el medio ambiente o la salud humana está cubierta por el concepto de expropiación, ello podría tener una repercusión significativa sobre la libertad gubernamental para promulgar reglamentación encaminada a proteger el medio ambiente u otros aspectos del bienestar público[39]. En este sentido, resultan preocupantes los estímulos que pueden generar este tipo de interpretaciones sobre las industrias. Al no necesitar internalizar los costos de las externalidades, pues se puede dar el caso de que algunas empresas se dediquen especialmente a la elaboración de productos de dudosa calidad ambiental que aun no son prohibidos, pero que se espera se prohíban, y una vez hecho esto, demandar a los estados conforme a la normativa del Capítulo XI. De consolidarse este tipo de interpretaciones, los efectos ambientales desde  el punto de vista de los incentivos económicos a una producción más amigable con el medio ambiente serían altamente cuestionables.

 

Puede darse el caso de que las empresas no cumplan este pronóstico. Sin embargo, considerando a las empresas como organizaciones maximizadoras de utilidades, la posibilidad más sensata es que efectivamente se den estas predicciones de continuarse interpretando las normas de la manera en que se ha hecho hasta hoy.

 

Otro punto que ha sido cuestionado por sus posibles consecuencias ambientales es el hecho de que el procedimiento de resolución de controversias establecido en el Capítulo XI tenga el carácter de secreto. Esta característica no es una cualidad del capítulo XI propiamente tal, sino que esta se encuentra establecida en el reglamento del CIADI, al cual se remite el Capítulo XI para todos los efectos procedimentales. La críticas en este sentido apuntan a dos circunstancias: por una parte, la imposibilidad de una fiscalización pública de las actuaciones de los Tribunales Arbitrales, en virtud de la cual estos pueden excederse en sus atribuciones, y por otra parte, lo antidemocrático que resulta este tipo de procedimientos.

 

En este sentido, la democracia y la participación ciudadana se asocia a una mejora de la calidad ambiental, producto de aumentos en el ingreso de las personas, los cuales van acompañados de mejor educación, mejor salud  y una mejor implementación de regulaciones ambientales[40]. A través de este mecanismo se estaría vulnerando uno de los avances más importantes en materia ambiental introducidos por el NAFTA, como lo es el rol que cumple la sociedad civil en el seno de la Comisión para la Cooperación Ambiental. El hecho de que se adopten decisiones tomadas a puertas cerradas despierta sospechas acerca de la legitimidad de las decisiones por cuanto, al no estar en conocimiento de los antecedentes que respaldaron la decisión, nadie sabe si estas decisiones se ajustan a los méritos de los antecedentes o son deliberadamente tomadas para favorecer determinados intereses económicos. Sin embargo, lo más importante es que al parecer la sociedad civil, principalmente organizada en ONGs de las más diversas tendencias, exige la transparencia de las medidas relacionadas con el medio ambiente, y si bien el Capítulo XI se refiere a inversiones, este ha tenido su incidencia más importante en materias ambientales. En definitiva, el principal temor derivado de la escasa participación que le cabe a la ciudadanía en la resolución de los conflictos suscitados en virtud del Capítulo XI, es que a través de las resoluciones de los tribunales arbitrales se registre un retroceso en la efectiva protección del medio ambiente en virtud que toman decisiones unos pocos.

 

Es por esta razón que debe buscarse un equilibrio relativamente razonable entre crecimiento económico  y protección del medio ambiente. Los tratados de integración comercial, en la medida que fomentan el crecimiento económico son positivos para el medio ambiente y en este sentido las autoridades deberían propiciar más y mejores acuerdos, Sin embargo quienes negocian dichos acuerdos deben prever de mejor manera sus posible efectos colaterales, contribuyendo a un correcto funcionamiento de los mercados. Lo que si queda claro es que sin crecimiento económico las perspectivas de mejoras en la calidad de estándares ambientales son substancialmente menores que con dicho crecimiento.

 

 

CONCLUSIONES:

 

El impacto en las políticas medio ambientales, ocasionado por la aplicación de los Tribunales Arbitrales Internacionales del Capítulo XI del NAFTA, deja de manifiesto las posibles consecuencias adversas que pueden acarrear los Tratados de Integración Comercial respecto al bienestar público. Dichas consecuencias pudieran no haber sido previstas al momento de las negociaciones, y a poco andar, han ocasionado graves problemas a los países firmantes de los tratados. En cualquier caso lo relevante de dichos temas es, 1) por una parte, la obligación que tienen los estados de indemnizar los perjuicios ocasionados a los inversionistas extranjeros por medidas expropiatorias o equivalentes a la expropiación, y 2) por otra parte, el procedimiento establecido para la resolución de controversias entre los inversionistas extranjeros y el estado receptor de la inversión.

 

La tendencia de la jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales hasta el momento ha sido, 3) considerar las obligaciones de los estados receptores de la inversión en términos amplios a favor de los inversionistas. Interpretando preceptos incluso en contra de disposiciones expresas del mismo Capítulo, especialmente en lo relacionado con el medio ambiente.

 

Como consecuencia de lo anterior, 4) es dable suponer que la suerte que puedan correr dichas disputas será similar a las ventiladas de conformidad al Capítulo XI del NAFTA. De encaminarse la tendencia por este camino de resoluciones de los acontecimientos, la autoridad ambiental deberá ser en extremo rigurosa en el planteamiento y ejecución de sus regulaciones, ya que de lo contrario, el estado estaría arriesgando el pago de millonarias indemnizaciones. Así, 5) la regulación por parte de la autoridad podría cambiar cuantitativamente de mecanismos de manejo y control a mecanismos basados en los incentivos económicos a los agentes productivos, que tal vez resultarían más eficaces.

 

Sin embargo, 6) también es necesario destacar que, al menos en su fase preliminar, en algunos tratados de Libre Comercio, como es el caso de los de Chile y EEUU, establece leves pero importantes modificaciones al régimen de protección de inversiones. Las más importante de ellas es la obligación de publicidad que debe inspirar los procesos relativos a resolución de controversias entre inversionistas extranjeros y estado receptor de inversiones, en el entendimiento de que serían públicos sólo a voluntad de las partes contendientes según las normas del CIADI. Otra, 7) importante modificación es la declaración de que: en ningún caso deberán considerarse indemnizable regulaciones que tiendan a proteger la salud humana, animal o del medio ambiente. Con esta aclaración se dejarían a salvo los problemas suscitados con el Capítulo XI del NAFTA. Sin embargo, dado que dicha declaración se encuentra contenida en un anexo y no en el cuerpo mismo del Capítulo, la efectividad de sus alcances es, a lo menos, dudosa, ya que en muchos casos los Tribunales Arbitrales no han considerado siquiera las aprehensiones ambientales contenidas en el Capítulo mismo.

 

Pero, 8) básicamente se trata de consideraciones de mayor envergadura, como es que los estados recuperen soberanía en cuanto a normar lo que valla en beneficio público, y en especial lo que sea medio ambiental o bien de salud pública.

 

 

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[1] PROFESOR INVESTIGADOR DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA METROPOLITANA-A, DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN, DIVISIÓN DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES, MÉXICO D.F.

[2] Pérez. C. Las  Nuevas Tecnologías y una Visión de Conjunto. La Tercera Revolución Industrial.Impactos Internacionales del Actual Viraje Tecnológico. Ed. RIAL/GEL, Buenos Aires.

[3] Pedro Vuskovic. Inéditos. Ed. Tierra Mía, Santiago de Chile, 2005.

[4] Juan Tugores, Economía Internacional. Globalización e Integración Regional, Pág. 81; Mc Graw Hill. 1999.

[5] Juan Tugores, Opus Cit., Pág. 83

 

[7] Juan Tugores,Opus Cit., Pág. 52.

[8] Pierre Marc Johnson; André Beaulieu, The Envioronment and the NAFTA; Understanding and Implementing The New Continental Law; Pág. 40; Island Press, 1996.

[9] Como ejemplo se pueden considerar: Acuerdo de Libre Comercio Canadá-EEUU, Unión Europea, NAFTA, Acuerdo de Libre Comercio Chile-Canadá.

[10] Pierre Marc Johnson; André Beaulieu Opus Cit., Pág. 3

[11] Pierre Marc Jonson; Mar Beaulieu; Opus cit. Pég. 3.

[12] www.naaec.gc.ca/eng/agreement/agreement_e.htm

[13] Texto completo se encuentra en: www.cec.org/pubs_info_resources/law_treat_agree/naaec/index.cfm?varlan=english

[14] Steven Globerman; Opus Cit.; Pág.,300.

[15] Pierre Marc Jonson; Mar Beaulieu: Opus Cit. Pág. 40.

[16] Para los efectos se entiende “económico” como sinónimo de “comercial”.

[17] Gabrielle Janecki; Comercio Internacional y Medio Ambiente. La discusión Actual. Publicaciones de Naciones Unidas; Pág. 34, Santiago de Chile..

[18] Gabrielle Janecki; Opus cit; Pág 35.

[19] www.usmcoc.org

[20] www.cec.org

[21] Emisiones emitidas directamente por planta productora y vertidas por ella al agua, suelo o aire.

[22] Stephen L. Kass, NAFTA Chapters XI: Regulatory Takinngs Revisited ; American Institute News. Pág. 3; Winter 2000-2001.

[23] Stephen L. Kass; Opus cit; Pág. ·.

[24] Centro Internacional de Arreglos de Disputas Sobre Inversiones

[25] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

[26] Alan Rugman; Michel Gestrin; Las Cláusulas de Inversión del TLC en el TLC: un enfoque trinacional, Steven Globerman y Michael Walker (compiladores); Pág. 276; Fondo de Cultura Económica, México 1994.

[27] Alan Rugman; Michel Gestrin; Opus cit; Pág. 277.

[28] Alan Rugían, Michel Gestrin; Opus Cit.; Pág 277 y Stephen L. Kass; Opus Cit.; Pág. 3.

[29] Alan Rugían; Michel Gestrin; Opus Cit.; Pág. 278.

[30] www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/23.htm

[31] Todd Weiler; NAFTA Investment Arbitration and Growth of Internacional Economic; Law; Pág.158; Business Law International; 2002. www.naftalaw.org.

[32] Todd Weiler; Opus Cit; Pág.170.

[33] Todd Weiler; Opus Cit; Pág.175.

 

[34] Howard Mann; www.usmcoc.org.

[35] Como ejemplo se puede señalar la persistencia de las obligaciones derivadas de la OMC, del Tratado de Protección a Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre, Tratado Sobre Substancias Agotadoras de la Capa de Ozono y del Tratado Sobre Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos.

[36] Augusto Bolivar Espinoza, Ernesto Navarro Guzmán. La Reforma del Estado Desde el Análisis de las Políticas Públicas. Rev.Gestión y Estrategia, Nº 16, Pág. 114, año 1999,  Universidad Autónoma Metropolitana-A, México D.F.

[37] Martin Mateo, Ramón. La Revolución Ambiental Pendiente. www.biblioteca.universia.net/ficha.do?id=1516

[38] Stanley Fischer, Rudiger Dornbusch; Richard Smalensee; Economía. Pág 300; Mc Graw Hill, 1990.

 

 

 

[39] Howard Mann; Opus Cit.

[40] Scout Vaughan y Grez Block; El Libre Comercio y el Medio Ambiental; la Imagen se Aclara; Pág. 11. Comisión para la Cooperación Ambiental; 2002; www.cec.org.